El Imperio de Calibán

 Los debates en torno a cómo debe ser interpretada la ley máxima estadounidense son tan viejos como la constitución misma. La naturaleza de ésta ha abonado a esta discusión, pues si bien es cierto que partes de la constitución no se prestan a mucho debate sobre su interpretación, la realidad es que gran parte del texto está redactada de manera amplia, lo que deja un ancho margen para que la Corte Suprema interprete sus disposiciones antes de aplicarlas a circunstancias jurídicas y fácticas particulares.

Desde su ratificación han existido dos formas básicas de entender la constitución: quienes han defendido una interpretación literal y quienes han propuesto una interpretación pragmática. Para los primeros, la constitución no evoluciona, está escrita en piedra y, por ende, se le debe interpretar de forma literal. Lo que ésta no diga o no contenga, no es constitucional. Los pragmáticos creen que la interpretación de la constitución debe responder a la evolución de la sociedad estadounidense.

En el siglo XIX la segunda visión estuvo encarnada por el cuarto, y más famoso, Juez Presidente del más alto tribunal estadounidense, John Marshall. En medio de la fiebre nacionalista que reinó en Estados Unidos a comienzo del siglo XIX, la corte de Marshall tuvo que decidir si era constitucional la creación de un banco nacional.  En su posición a favor de la constitucionalidad del banco, Marshall adoptó a loose construction of the constitution, rechazando así el enfoque estricto o literal.

Hoy en día a quienes creen en una interpretación literal de la constitución se les conoce como originalistas. Tras más de cuarenta años de cabildeo, política activa y la inversión de millones de dólares, estos controlan la Corte Suprema de Estados Unidos. La misma que acaba de liquidar Roe vs. Wade, ampliar el derecho a portar armas y bendecir que se rece en las escuelas.

Como bien analiza Joshua Zeitz en este artículo publicado en Politico, la justificación histórica  de los originalistas es falsa y errada. Zeitz es historiador y autor de Building the Great Society: Inside Lyndon Johnson’s White House (Viking, 2018)

El falso ‘originalismo’ de la Corte Suprema

Josué Zeitz

POLITICO  26 de junio de 2022

“El originalismo ha sido la teoría constitucional reinante de los conservadores legales desde la elección de Ronald Reagan”, escribió recientemente un colaborador de la National Review, con una aprobación entusiasta. La teoría, que considera la jurisprudencia como congelada en el tiempo, rechaza rotundamente la idea de la Constitución como un documento vivo y en evolución y, en cambio, exige que interpretemos sus disposiciones exactamente como los redactores pretendían.

Esta semana, lo que una vez fue un concepto intelectual marginal, confinado a los círculos legales conservadores, logró su ascenso final. En una decisión que pretende basarse en un profundo conocimiento histórico de los puntos de vista de la generación fundadora sobre el control de armas, la mayoría conservadora en la Corte Suprema derribó una ley del estado de Nueva York que limitaba el porte oculto de armas de fuego. Redactada por el juez Clarence Thomas, la decisión aplica un marco originalista estricto para concluir que “si una regulación de armas de fuego es consistente con la tradición histórica de esta nación, un tribunal puede concluir que la conducta del individuo cae fuera del mandato no calificado de la Segunda Enmienda”.

La decisión de Thomas, respaldada por sus cinco colegas designados por los republicanos, se basa en la decisión originalista anterior de la corte en el Distrito de Columbia contra Heller, que ubicó en la Segunda Enmienda un  derecho constitucional individual a poseer armas de fuego.

Hay muchas razones para estar en desacuerdo con el originalismo como filosofía jurídica. ¿Debería una sociedad del siglo 21 realmente interpretar su Constitución según los estándares de 1787, una era anterior a la introducción del armamento semiautomático, la energía de vapor, la penicilina, los automóviles, los trenes, las luces eléctricas y la plomería interior? De alguna manera, sin embargo, ese es un debate sin sentido en este momento. Con los originalistas ocupando seis de los nueve escaños de la Corte Suprema, todos vivimos en un mundo originalista.

El problema funcional con el originalismo es que requiere una comprensión muy, muy firme de la historia, una comprensión que ninguno de los nueve jueces, y ciertamente pocos de sus empleados legales de 20 y tantos años, recién acuñados de los programas de Juris Doctor, poseen.

Es difícil convertirse en un experto en historia política, legal o social estadounidense. Sin embargo, es bastante fácil elegir ejemplos históricos que apuntalen un final en busca de una justificación, que es precisamente lo que hizo la mayoría de la Corte Suprema esta semana, dos veces.

En su reciente decisión de control de armas, al igual que en su reciente decisión sobre el aborto, la mayoría de la Corte Suprema mostró cuán intelectualmente frágil es realmente el proyecto originalista.

Muchos estadounidenses encuentran la Segunda Enmienda mal construida y confusa. Los historiadores no. En el siglo 18, cuando el Congreso aprobó y los estados ratificaron la enmienda, el consenso político sostuvo que los derechos y las obligaciones eran dos caras de la misma moneda. “Los derechos de las personas a las que se les ordena ser observados por la ley municipal son de dos tipos”, escribió Sir William Blackstone, la eminencia gris de la erudición legal angloamericana. “Primero, los que se deben de cada ciudadano, que generalmente se llaman deberes cívicos; y segundo, como pertenecerle, que es la aceptación más popular de los derechos… recíprocamente, los derechos y los deberes de cada uno”.

En lo que respecta a la posesión de armas, el derecho a portar armas está inextricablemente relacionado con la obligación del ciudadano de  servir en una milicia y de proteger a la comunidad de enemigos nacionales y extranjeros.

El concepto de una comunidad “bien regulada”, una en la que prevalecía el orden y una que los ciudadanos varones tenían el deber de defender, no era una peculiaridad retórica específica de la Segunda Enmienda. Era un término generalizado. La generación fundadora compartía la creencia generalizada de que había una tensión entre “la libertad natural y los principios de igual seguridad establecidos en una sociedad bien regulada”. En este contexto, la mayoría de los estadounidenses en la década de 1790 habrían encontrado la Segunda Enmienda muy clara. El gobierno federal no podía impedir que los ciudadanos cumplieran con su obligación de proteger a sus comunidades, es decir, mediante el mantenimiento de milicias armadas.

La constitución del estado de Pensilvania, adoptada en 1776, y a menudo citada incoherentemente por los opositores al control de armas, fue perfectamente clara en este punto cuando afirmó que “el pueblo tiene derecho a portar armas para la defensa de sí mismo y del estado”. En particular, esta disposición no apareció junto con las secciones que establecen los derechos individuales a la libertad de expresión y religión. Había una distinción, observó Albert Gallatin, quien más tarde se desempeñó como congresista de Pensilvania y secretario del Tesoro de los Estados Unidos, entre “una declaración de los derechos de las personas en general o consideradas como individuos”. Y en este punto, la constitución de Pensilvania era inequívoca. “Los hombres libres de esta comunidad y sus hijos serán entrenados y armados para su defensa bajo las regulaciones, restricciones y excepciones que la asamblea general ordene por ley”.

Scribble Scrabble, el seudónimo de un influyente polemista en Massachusetts (era común que los hombres prominentes escribieran con seudónimo), se hizo eco de esta lógica prevaleciente cuando sostuvo que la “Declaración de Derechos de Massachusetts asegura a la gente el uso de armas en defensa común”. En cuanto al derecho individual a portar armas, existía, sostuvo Scribble Scrabble, “siendo un derecho natural, y no rendido por la constitución”, a menos y hasta que la “legislatura lo considere apropiado para prohibir”. Es decir, bajo los términos de la nueva constitución de la mancomunidad, el derecho a portar armas unido al servicio de la milicia estaba garantizado constitucionalmente; el derecho a portar armas a título individual era un derecho natural y de derecho consuetudinario que la legislatura podía proscribir.

En el caso de la Segunda Enmienda, el Congreso trató de calmar las preocupaciones de los antifederalistas que temían el surgimiento de un gran ejército permanente que pudiera acabar con las libertades de los estadounidenses, al igual que el ejército británico había hecho en las décadas de 1760 y 1770. La enmienda establecía que el Congreso nunca podría privar a las personas del derecho a poseer armas de fuego en el despacho de su obligación de cumplir con el servicio de la milicia. El derecho a poseer un arma para la autoprotección individual era diferente, una cuestión de derecho consuetudinario que, como señaló Scribble Scrabble, podía ampliarse, modificarse o eliminarse mediante la legislación.

La distinción entre los derechos colectivos y las obligaciones de portar armas y los derechos individuales a la posesión de armas fue ampliamente entendida. En Virginia, Thomas Jefferson intentó incluir un derecho individual específico a portar armas en la constitución estatal, para complementar la disposición existente que salvaguarda a las milicias. Su esfuerzo fracasó. Esfuerzos similares fracasaron en otros estados.

Se podría argumentar que las primeras constituciones estatales eran distintas de la Constitución federal aprobada por convención en 1787. Pero estos primeros documentos estatales informaron profundamente el esfuerzo federal en Filadelfia. La discusión en torno a su adopción da una comprensión de cómo los estadounidenses pensaban acerca de los derechos a finales del siglo 18.

James Madison

Pero para apreciar cómo la generación fundadora pensó sobre la regulación de las armas de fuego, podemos ver lo que hicieron, y no solo lo que dijeron. James Madison, el autor de la Declaración de Derechos, introdujo dos veces una legislación estatal en Virginia que impondría sanciones a cualquier individuo que “porte un arma fuera de su terreno cerrado, a menos que mientras cumple con el deber militar”.

Has leído bien. El autor de la Segunda Enmienda redactó una legislación estatal que fue efectivamente un precursor de la ley del estado de Nueva York que la Corte Suprema acaba de anular. El proyecto de ley, que realmente tenía como objetivo regular la caza de ciervos, no fue aprobado. Pero demostró claramente que Madison también veía la posesión individual de armas dentro de la prerrogativa regulatoria del estado.

En la República Temprana, las autoridades locales y estatales con frecuencia confiscaban armas de personas que consideraban una amenaza para la seguridad pública, o simplemente desleales. Pensilvania negó a cualquier individuo que “se negara o descuidara tomar el juramento o la afirmación” de lealtad a la mancomunidad el derecho a mantener armas de fuego en su “casa o en otro lugar”. Massachusetts impuso la misma restricción a “aquellas personas que son notoriamente desafectas a la Causa de América, o que se niegan a asociarse para defender por armas las colonias de los Estados Unidos”. Dicho de otra manera: sin lealtad, sin servicio de milicia; sin servicio de milicia, sin armas.

Los estados de la República Primitiva comúnmente regulaban el porte oculto de armas. En Ohio, “quien lleve un arma o armas, ocultas sobre o sobre su persona, como una pistola, un cuchillo bowie, un dirk o cualquier otra arma peligrosa, será considerado culpable”.

También regulaban comúnmente la pólvora, limitando la cantidad de municiones que un individuo podía mantener y almacenar a la vez. ¿Por qué? Porque era peligroso. Pueblos enteros podrían incendiarse y quemarse hasta los cimientos. La lógica del originalismo sugeriría que, por lo tanto, los estados tienen derecho a regular los tamaños de las revistas.

Según los propios y tenues estándares del originalismo, el derecho de los estados a restringir la posesión individual de armas es tan estadounidense como el pastel de manzana. Pero la Decimocuarta Enmienda plantea sus propios desafíos.

La Declaración de Derechos originalmente prohibía lo que el Congreso podía hacer. Los Estados, por otro lado, eran libres de limitar la libertad de expresión, reunión, religión y posesión de armas de fuego, el derecho al debido proceso, el derecho a un juicio con jurado. Y con frecuencia lo hacían.

La Decimocuarta Enmienda cambió esta ecuación. Ratificado en 1868, estableció que “Ningún estado hará o hará cumplir ninguna ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco ningún Estado privará a ninguna persona de la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido proceso legal; ni negar a ninguna persona dentro de su jurisdicción la igual protección de las leyes”.

Pasarían décadas antes de que la Corte Suprema usara la Decimocuarta Enmienda para “incorporar” la Declaración de Derechos y, por lo tanto, extender sus disposiciones a los estados. Pero esa fue la trayectoria inconfundible.

El Congreso republicano que escribió y aprobó la Decimocuarta Enmienda lo hizo en reacción a un conjunto muy específico de circunstancias. Después de la Guerra Civil, los antiguos estados confederados aprobaron una ola de “Códigos Negros” que intentaron restaurar la esclavitud en todo menos en el nombre. Los códigos negros a nivel estatal impresionaron a los niños negros para que trabajaran, restringieron el derecho de reunión y expresión de los ex esclavos y, en particular, les prohibieron poseer armas de fuego. Los redactores de la enmienda claramente tenían la intención de extender las protecciones otorgadas por la Declaración de Derechos a los estados. Estas protecciones incluían el derecho a portar armas, como argumentan consistentemente los originalistas conservadores, incluido el juez Thomas, en su decisión.

Una vez más, una cosa es elegir ejemplos históricos. Otra cosa es conocer la historia de uno.

Jonathan Bingham, el autor principal de la enmienda, fue muy claro. La nueva disposición tiene por objeto exigir la igualdad de trato ante la ley. Los Estados no pueden conceder a algunas personas el derecho a la libertad de expresión o reunión (o a la posesión de armas), pero no a otras, estrictamente por motivos de raza. La idea no era que los ciudadanos tuvieran derecho a la posesión individual de armas. Era que los Estados no podían discriminar por motivos de raza.

Además, los republicanos en 1868 estaban profundamente comprometidos con el mantenimiento de las “milicias negras”, formadas por los gobiernos estatales de reconstrucción, que protegían a esos mismos gobiernos estatales del derrocamiento violento por parte de los miembros del Klan y otros mientras las unidades paramilitares se aliaban con el Partido Demócrata. Al igual que en 1787, durante la Reconstrucción, los redactores constitucionales vieron los derechos de armas a través del prisma de la obligación colectiva y comunitaria.

La administración de Ulysses S. Grant reaccionó con gran preocupación cuando los miembros del Klan en Carolina del Sur intentaron desarmar a las milicias negras cuyas armas habían sido suministradas por el gobierno estatal liderado por los republicanos. En particular, en sus esfuerzos de aplicación, el fiscal general y el fiscal federal de Carolina del Sur basaron su argumento en el derecho y la obligación de los ciudadanos, los ciudadanos negros, de cumplir con el servicio de la milicia y, por lo tanto, salvaguardar sus comunidades locales y el estado. La cuestión en cuestión, argumentaron, era un intento organizado de “robar a la gente sus armas y evitar que mantengan y porten armas que les proporciona el Gobierno del Estado. ¿No es eso una conspiración para derrotar los derechos de los ciudadanos, garantizados por la Constitución de los Estados Unidos y garantizados por la decimocuarta enmienda?”

Nada de esto quiere decir que a los ciudadanos se les deba o no permitir poseer armas. Esa es otra pregunta.

Pero por su propia e inestable lógica, simplemente no hay un argumento convincente y originalista para un derecho constitucional  a  la propiedad individual de armas. Los redactores de la Declaración de Derechos sostuvieron firmemente que el derecho a poseer armas existía únicamente en concierto con la obligación de cumplir con el servicio de la milicia y preservar una paz bien regulada.

Eso no significa que los estados no puedan permitir que los ciudadanos posean y porten armas, abiertas u ocultas. Si el estado de Texas quiere ir por ese camino, su legislatura puede (y ha aprobado) leyes positivas a tal efecto. Pero no hay base histórica para un estándar constitucional que niegue a Nueva York o Nueva Jersey la capacidad de restringir la posesión individual de armas.

El tribunal también se basó ampliamente en la historia para apuntalar su decisión de anular el derecho constitucional de las mujeres a interrumpir un embarazo, argumentando que “el abrumador consenso de las leyes estatales vigentes en 1868,” cuando se ratificó la Decimocuarta Enmienda, criminalizó el aborto. Esto es demasiado inteligente a medias. Según el estándar originalista de la mayoría, debemos guiarnos por las leyes y tradiciones vigentes cuando se adoptó la Constitución. A finales del siglo 18, cuando el Congreso redactó la Declaración de Derechos, el derecho consuetudinario sostenía que el aborto no era criminal hasta el momento de la “aceleración”, el momento en que una mujer sintió por primera vez que un feto se movía o pateaba. Sólo ella podía dar fe de los hechos. En los tribunales ingleses y coloniales, si una mujer testificaba que su feto no había sido rápido, se la eximía de cargos. Bien entrado el siglo 19, los anuncios de medicamentos de aborto patentados ocuparon un lugar destacado en periódicos y revistas. Los estados comenzaron a prohibir el aborto solo a mediados y finales del siglo 19, en gran parte en respuesta a los esfuerzos de los médicos (hombres) para deslegitimar a las parteras y otros paraprofesionales. Según la lógica originalista, esas leyes eran inconstitucionales y no deberían ser una base para una interpretación posterior. Mi punto no es que el aborto esté protegido constitucionalmente porque era un derecho de derecho consuetudinario en 1787. Más bien, la mayoría de la corte está escogiendo su historia, aferrándose a cualquier ejemplo histórico que respalde el final que espera lograr.

Curiosamente, en el espacio de 24 horas, la mayoría de la corte movió los postes de la meta (1790 para las armas, 1850 más o menos, para el aborto) para determinar qué estándar histórico debería informar los límites de la exégesis constitucional.

El problema más amplio es que el originalismo esencialmente requiere que los jueces y sus empleados legales obtengan un doctorado en historia estadounidense (y probablemente, también, inglés moderno temprano). Una teoría jurídica construida sobre fundamentos históricos no funciona si los juristas no están bien versados en historia. De lo contrario, el originalismo se convierte en un juego poco serio de selección de ejemplos, un resultado político en busca de un argumento de apoyo.

Traducido por Norberto Barreto Velázquez

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