A propósito de la filtración del borrador de una decisión del Tribunal Supremo estadounindense que pondría fin al derecho al aborto, comparto este artículo de la historiadora Jill Lepore cuestionando el análisis histórico en que se fundamenta tal escrito. Lepore critica fuertemente el planteamiento del Juez Samuel Alito, autor del borrador, de que en la constitución no se hace referencia al aborto y, por ende, no está garantizado por ésta. La autora le recuerda al juez que: «Es un hecho que las mujeres están ausentes de la Constitución.   Ese es un problema que remediar, no un precedente  que honrar.» Escrita por cincuenta y cinco hombres blancos, la constitución de Estados Unidos es un documento que ignora a las estadounidenses, por ende, Lepore subraya que «utilizar  una historia de discriminación para negar a  las personas sus derechos constitucionales es una perversión de la  lógica y una traición a la justicia.»

Jill Lepore es Doctora en  American Studies por la Universidad de Yale y  profesora de historia estadounidense  en la Universidad de Harvard. Es autora de  The Name of the War, ganador del prestigioso Premio Bancroft en 1999. Su libro New York Burning: Liberty, Slavery and Compsiracy in Eighteenth-Century Manhattan fue finalista del Premio Pulitzer de historia.  Otro de sus libros,  Book of Ages: The life and Opinions of Jane Franklin, fue finalista del National Book Award.  En 2015 publicó The Secret History of Wonder Woman. Su obra más reciente es If Then: How the Simulmatics Corporation Invented the Future, publicado en septiembre de 2020.

Por supuesto que la constitución no tiene nada que decir sobre el aborto.

Jill Lepore

The New Yorker   4 de mayo de 2022

En  cuestión de meses, las mujeres residentes en aproximadamente la mitad de los Estados Unidos podrían estar infringiendo la ley si deciden interrumpir un embarazo. Esto será, en gran parte, porque el juez de la Corte Suprema Samuel Alito se sorprende de que haya  tan poco escrito sobre el aborto en un documento  de cuatro mil palabras elaborado por cincuenta y cinco hombres en 1787.  Sucede que  tampoco  hay nada en absoluto en ese documento, que establece la ley  fundamental,  sobre el embarazo, los úteros, las vaginas, los fetos, las placentas, la sangre  menstrual, los senos o la leche materna.  No hay nada en ese documento sobre las mujeres en absoluto.  Lo más importante es que no  hay nada en ese documento, o en las circunstancias en las  que  fue escrito, que sugiera que  sus autores imaginaron a las mujeres como parte de la comunidad  política.  abrazado por la frase “Nosotros el Pueblo”.  No  había mujeres entre los delegados a la Convención Constitucional.  No había  mujeres entre los cientos de personas que participaron en la  ratificación de convenciones en los estados.  No hay  juezas.  No hay  mujeres legisladoras.  En ese momento, las mujeres  no podían ocupar cargos  ni postularse para un cargo, y, excepto en Nueva Jersey, y luego solo en nueva instancia, las mujeres no podían votar. Legalmente, la mayoría de las mujeres no existen como personas.

Jill Lepore

Debido a que estos hechos parecen sorprender a Alito, es probable que el aborto se convierta en un delito en al menos veinte estados esta primavera.  “La Constitución no  hace referencia al  aborto, y ningún derecho de este tipo está  implícitamente protegido por cualquier disposición constitucional,” Alito escribió, en un borrador filtrado de la opinión mayoritaria  de la Corte  Suprema  en Dobbs v.   Jackson Women’s Health Organization.  De aprobarse, el borrador que Politico publicó  el lunes por la noche, anularía  Roe v.  Wade, la decisión de  1973 legalizó  el aborto.  El presidente del Tribunal Supremo,  John Roberts, prometiendo una investigación, no ha negado su autenticidad.  Según los informes, cinco jueces han votado de acuerdo con el borrador: Alito, Brett Kavanaugh, Amy Coney Barrett, Clarence Thomas y Neil Gorsuch.  Los jueces Stephen Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan  seguramente  discreparán.  No es  probable que  Roberts  esté de acuerdo.  Hay quienes creen que quien reveló el borrador está tratando de   hacer que sea más difícil, si no imposible para Roberts reclutar a un desertor de  la mayoría.  Pero,  por supuesto, esto sigue siendo desconocido.

Tan totalmente especulativa como la cuestión de quién filtró esta decisión es la historia ofrecida para respaldarla.   La opinión de Alito  descansa casi exclusivamente  en un  extraño y empobrecido análisis histórico.   “La Constitución no hace referencia expresa a un derecho a obtener un aborto, y por lo tanto a aquellos que afirman que protege tal derecho  deben demostrar que el derecho está de alguna manera implícito en el texto constitucional”, argumenta, haciendo esta observación repetidamente. Roe, escribe, fue “notablemente flojo en su tratamiento del texto constitucional” y sufre, sobre todo, de un error: “sostuvo que el derecho al aborto, que no se menciona en la Constitución, es parte de un derecho a la privacidad, que tampoco se menciona”.

Es un hecho que las mujeres están ausentes de la Constitución.   Ese es un problema  que remediar, no un precedente  que honrar.

Alito cita una serie de textos del siglo XVIII;   no cita nada escrito por una mujer, y no porque no haya nada disponible .  “Las leyes que respetan a  la mujer”,  escribió Mary Wollstone   en “A Vindication of the Rights of Woman”, en 1791, “establecen una unidad absurda de un hombre  y su esposa, y luego, por la transición fácil  de solo considerarlo  al esposo como responsable, ella se reduce a una mera cifra”.  Ella no es más que una parte de él. Ella misma no existe, sino que  es, como escribió  Wollstonecraft, una “no entidad”.

Si un derecho no se menciona  explícitamente  en la Constitución, argumenta Alito, siguiendo un modo de razonamiento  conocida como la prueba histórica (History test), entonces solo puede convertirse en un derecho si se puede demostrar que está “profundamente arraigada en esta la historia y tradición de la Nación”. Como he  argumentado, la prueba histórica  pone en desventajas a personas que no estaban habilitadas políticamente (enfranchised) en el momento que la Constitución fue escrita, o que han sido mal “enfranchised” desde entonces.   Es especialmente importante la cuestión de quién tenía derecho al voto en el momento de la ratificación del  Decimocuarto  Enmienda, en 1868, segunda  fundación de la nación, ya que muchos argumentos  a favor del derecho  al aborto (y muchos otros derechos, también) se fundamentan en las cláusulas de la igualdad de protección y el debido proceso de dicha enmienda.   Con relación a este tema  Alito  se muestra desconcertado  al  descubrir  tan  poco  sobre el  aborto  y  las mujeres.   Refiriéndose  a  los  defensores de   Jackson  Women’s  Health  Organization  y a  los escritos de amicus    como  uno  firmado por  la  American Historical Association ,  Alito  escribe:  “No  solo    los demandados, sino tampoco sus  amici,     demuestran  que  se estableció    un  derecho  constitucional  al  aborto  cuando  se adoptó  la  Decimocuarta  Enmienda,  pero  tampoco demostrado   la  existencia  de  un  apoyo al derecho al   aborto  anterior a  la  última  parte    del  siglo 20 : ninguna  disposición  constitucional  estatal,   ningún  estatuto,  ningún estatuto, ninguna     decisión judicial,  ningún tratado   erudito”.

Alito podría haber consultado en los registros del Senado de los Estados Unidos del debate sobre la Decimocuarta Enmienda, el debate entre Jacob Howard, un senador republicano de Michigan, y  Reverdy Johnson, un demócrata de Maryland.  Howard citó a  James Madison, quien había escrito que “aquellos que deben estar obligados por las leyes, deberían tener una voz para hacerlas”. Esto preocupó terriblemente a Johnson, porque en la Decimocuarta Enmienda se usa la palabra “persona”.   Johnson quería saber si Howard   había sugerido que las mujeres también  podrían considerarse  personas.

Sr.  Johnson: ¿Tanto mujeres  como hombres?

Sr.  Howard: El Sr. Madison no dice nada sobre  las mujeres.

Sr.  JOHNSON : “Personas.”

Sr.  HOWARD: Creo que el Sr. Madison era lo suficientemente mayor y sabio como para dar por sentado que existía tal cosa como  la ley de la naturaleza que tiene cierta influencia incluso en los asuntos políticos, y que por esa ley las mujeres y los niños no son considerados iguales a los hombres.

Alito, conmocionado al descubrir tan poco en los libros de leyes de los años 1860 que  garantizara el derecho al aborto, ha perdido  el punto: casi nada en los  libros de derecho de los años 1860 garantizaba cualquier cosa a las mujeres.   Porque, por lo general, todavía  no eran  consideradas personas.  Tampoco, para  el caso,  los fetos.

Miembros de la Corte Suprema: Fila inferior, de izquierda a derecha: Samuel Alito, Clarence Thomas, John Roberts, Stephen Breyer y Sonia Sotomayor. Fila superior, de izquierda a derecha: Brett Kavanaugh, Elena Kagan, Neil Gorsuch y Amy Coney Barrett. (Wikipedia)

No  creo que Roe estuviera bien argumentado.   Estoy de acuerdo con el primer análisis de Ruth  Bader Ginsburg: basar el derecho en la igualdad en lugar de la  privacidad podría haber sido un enfoque  más sólido.   Ni siquiera soy  de línea dura en la cuestión del  aborto;  me parece  moralmente espinoso.  Pero, cuando Samuel Alito dice que las personas que creen que el aborto es un derecho constitucional “no tienen una respuesta persuasiva a esta evidencia histórica”, no muestra nada más que los límites de su propia evidencia. “La página de la historia está llena de errores de la mujer”, como dijo  una vez la abolicionista del siglo XIX Sarah Grimké .  No está plagado de derechos  de las mujeres.  Utilizar  una historia de discriminación para negar a  las personas sus derechos constitucionales es una perversión de la  lógica y una traición a la justicia.   ¿Decidiría la Corte los  casos de derechos civiles relacionados con la raza  mirando exclusivamente las leyes y estatutos escritos antes de la emancipación?

Al cierre del   dictamen, Alito se felicita tanto a  sí mismo como  a la Corte por el hecho de que, con este fallo, están otorgando derechos a las mujeres.  “Nuestra decisión.  .  .  permite a las mujeres de ambos lados del  tema del aborto buscar  afectar el proceso legislativo al influir en la opinión pública, presionar a los legisladores, votar y postularse para   un cargo”, escribe. “Las mujeres no carecen de poder electoral o político”. Es cierto que las mujeres ya no están sin poder  electoral.  Pero    estuvieron  sin ella durante  casi toda la  historia en la que Alito  fundamenta su análisis de  la Constitución  y sus disposiciones.    No necesita un documento  filtrado para aprender eso.

Traducido por Norberto Barreto Velázquez

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